大桥未久atad对我国的外资并购审查制度的分析及_法律资料_人文社科_专业资料。对我 审查制度 国的外资并购 的分析及 丁 丁 潘方方 ＊ 内容提要： ２ ０ １ １ 年２拢 我国国务院颁布的《 国 务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制
对我 审查制度 国的外资并购 的分析及 丁 丁 潘方方 ＊ 内容提要： ２ ０ １ １ 年２拢 我国国务院颁布的《 国 务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制 度的通知》构建了我国外资并购审查制度的基础。外资并购审查制度是我国外资制度的必要 补充，旨在实现对外和之间的平衡。外资并购的审查对象须进一步进行解释。通过国家 安全的类型来考虑审查的因素是可取的途径之一。审查的程序包括提出申请、一般审查、特别审查、 国务 院决定 等四个步骤 。 关键词：安全审查；定位；审查对象；考量因素 ２ ０ １ １ 年２ 月１ ２日，中国国务院颁布了 《 国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安 全审查制度的通知》 （ 以下称为 “ 安全审查通知” ） ，该通知细化了我国 《 反垄断法》第 ３ １ 条有 关安全审查的， 构建了我国 外资并购审查的制度基础。但是，是一个十分 宽泛而又不确定的概念，其内涵和外延会随着社会的发展而不断变化。国内学者多从国家利益的 角度出发，将理解为对国家和发展利益的保障。 ［ １ ］在当今的社会条件下，我国的 至少应包括国防安全、 公共秩序安全、国家经济安全、国家关键技术安全等方面。 ［ ２ ］ 然而，在经济全球化的背景下，我国的经济发展更离不开外资的进入。因此，如何在模糊的国家 安全概念下合理地调整外资进入，也即如何科学把握审查制度应是我国外资并购国家安 全审查制度实施的关键。本文便从审查制度的定位入手，在定位清晰的基础上进一步分 析我国外资并购审查制度的审查对象和考量因素。 一、审查制度的定位 （ 一）在外资法律政策中的定位 １ ．安全审查通知出台前的外资法律政策综述及评价 我国外资政策的演进可以分为以 下三个阶段。 第一阶段为１ ９ ７ ８ 年至 １ ９ ９ １ 年， 这是我国利用 外资的起步阶段。［ ３ ］１ ９ ７ ９年７ 月 １日，第五届全国第二次会议通过了新中国第一部引进外 国直接投资的法律— 《 中华人民国中外合资经营企业法》 。 ［ ４ ］此后，我国又陆续制定了其 丁丁 ，对外经济贸易大学院教授 ；潘方方 ，对外经济贸易 大学 院博士研究 生。本文 系 ２ ０ １ １ 年 中 部级 ＊ 课题 “ 外资并购安全审查 法律 问题研究 ”（ Ｃ Ｌ Ｓ （ ２ ０ １ １ ） Ｄ １ ０ ７ ）的阶段性 。 ［ １］ 参见曾 、 阚道平： 《 我国 外资参与经营者集中审查法律制度的不足及其完善》 ，《 云南大学学报版》 ２ ０ １ ０年第 ２ 期 ，第 １ １ ７页。 ［ ２ ］ 同上文 ，第 １ １ ７ 页。 ［ ３ ］ 参见谢鹏： 《 外资 政策变迁》 ， 《 南方周末》 ２ ０ １ ０ 年４ 月２ ２ 日， 第Ｂ １ ４ 版。 ４ ］ 同上文。 ［ 他与外商投资相关的法律法规和政策，如 《 中外合资经营企业法实施条例》 、《 中华人民国 外资企业法》 、《 中华人民国中外合作经营企业法》等，为外资进入我国营造了基本的法律 和政策。在外资政策方面，１ ９ ８ ６ 年的国务院 《 关于鼓励外商投资的》体现了这一阶段 主要的外资政策导向。政策内容以向产品出口型的外商投资企业和先进技术型的外商投资企业提 供 “ 超国民待遇”的优惠政策为主，优惠水平比较高。 第二阶段为１ ９ ９ ２ 年至２ ０ ０ １ 年，这是我国利用外资的快速发展阶段。１ ９ ９ ５年６ 月，当时的国 家计委、国家经贸委、对外经贸部联合颁布 《 指导外商投资方向暂行》 ，同时国务院发布 《 外商投资产业指导目录》 。《 外商投资产业目录》的出台，明确了外商投资的领域，加强了以产 业、 技术引进和地区为导向的 “ 差别性”优惠政策， 将利用外资从单纯引进资金向技术引进和 促进产业结构调整以及产业升级的方向倾斜。 ［ ５ ］ １ ９ ９ ８ 年４月 １ ４日，外资政策中迄今为止唯一一 部 “ 中央”级别的文件发布，即 《 中央、国务院关于进一步扩大对外，提高利用 外资水平的若干意见》（ 以下简称 “ ６ 号文” ） 。“ ６ 号文”肯定了利用外资政策和利用外资所取 得的巨大成就， 提出进一步优化外商投资的产业结构， 继续扩大外商投资领域， 努力完善外商投 资的地区布局， 多渠道多方式吸收外商投资， 大胆和积极引导跨国 公司 投资、稳步地利用国际证 券市场引进外资等多项鼓励外商投资的意见。此后，１ ９ ９ ９年，国务院办公厅发布 《 关于当前进 一步鼓励外商投资的意见》 ，进一步对外商投资在企业免税、获得金融支持、向部投资等方 面享受优惠问题做出。在 ３ ０多年的时间里，我国为外资营造出了宽松的投资。 第三个阶段为２ ０ ０ ２年至今，这是我国利用外资的政策调整阶段。一方面，我国在加入ＷＴ Ｏ 后，开始清理外资方面的各项法律法规，以实现外资法律政策与 ＷＴ Ｏ规则的对接；另一方面， 由于全球化进程加快，我国外商投资的立法越来越与国际接轨。按照 《 与贸易有关的投资措施 协议》以及我国 在谈判中的承诺， ２ ０ ０ １ 年我国对 《 中华人民国中外合资经营企业 法》 、《 中华人民国中国合作经营企业法》 、《 中华人民国外资企业法》 中的部分内容进 行了修订。我国于２ ０ ０ ７年颁布了 《 反垄断法》 ，对影响竞争的并购行为进行反垄断审查，包括 外资企业进行的并购行为；颁布了 《 中华人民国企业所得税法》 ，统一了内外资的企业所得 税税率；颁布了 《 劳动合同法》 ，提高了对劳动合同的规范标准，相应也影响到我国劳动力的成 本。外资对中国公司的大量并购还引发了对外资进入是否影响的争论，最典型的并 购案件即凯雷并购徐工一案。我国在 ２ ０ ０ ６ 年 《 利用外资十一五规划》 中，表示要 “ 继续积 极有效利用外资”的同时，强调要加强对外资并购涉及的行业的外资企业的审查 和监管。在２ ０ ０ ８ 年实施的 《 反垄断法》中进一步对要建立审查制度进行了。 由上述对我国外资政策３ ０多年的论述中可以看出，首先，在对待外资总的政策层面，我国 ，欢迎外资进入，并且长期以来采取了诸多的优惠措施吸引外资；其次，在总体欢 迎外资的 前提下， 我国的外资政策正逐步从大举引进甄别。但是从长期来看， 外资通过 并购进入的正面影响并未能持续下去。由２ ０ ０ ８ 年底的国际金融危机所引起的我国的外资非正常 撤离现象也表明我国的外资存在着盲 目引进、重量不重质的问题。因此，对外资进行甄别是我国 合理利用外资的必然选择，而审查制度正是反映了我国对待外资的态度。 ２ ．审查制度在外资准入制度中的定位 世界上的外资政策与法律无论形式如何，就其内容而言大体均可划分为准入、经营管制 及退出三个环节，审查制度属于外资准入制度的构成部分。我国的外资准入实行的是普 遍性审查制度，即所有的外商直接投资均须经过行政机关的审批。目前我国的外资准入性法律体 ５ ］ 同 上文。 ［ 系呈现出实体性规范与程序性规范分立的二元结构。 ［ ６ ］审批程序主要在三资企业法与 《 关 于外国 投资者并购境内企业的》中，而实体性的行业政策主要体现在 《 指导外商投资方向 》 、《 外商投资产业指导目录 》以 及一些特殊行业的外资审批单行条例中。 ［ ７ ］根据 《 指导外 商投资方向》 ，外商投资项目分为鼓励、允许、和四类，属于危害或者损 害社会公共利益类的项目等，列为类外商投资项目；而从事国家实行性开采的特定 矿种勘探、开采等，则列为类外商投资项目。 ［ ８ ］《 外商投资产业指导目录》及其附录详细列 举了和外商投资的产业，并对某些外商投资项 目为 “ 限于合资、合作” 、“ 中方控 股”或 “ 中方相对控股” 。从上述我国外资准入制度的实体性可以看出，我国的外资准入制 度实质上已包含有审查的内容，也可以说是一种广义上的审查。但是，在这种 已包含审查的外资准入制度下，我国市场涌现的外资并购事件还是引起人们对 的担忧，建立专门的审查制度的呼声不断高涨，那么究竟为什么我国具有审查 内容的外资准入制度没有能够消除人们对的担忧？ 首先，我国的外资政策的主要目标是要利用外资的资本、管理和技术优势， 来促进我国的经 济快速增长和结构优化， ［ ９ ］ 因此，在制定 《 指导外商投资方向》 、《 外商投资产业指导目录》 等一系列实体性时，会因为要实现引进资本或技术的原因而忽视问题。 其次，我国的外资政策在执行的过程中有可能因为地方急于招商引资的原因而过于宽 松，从而为问题埋下隐患。我国外商投资的审批权限依据投资额的不同由国家和地方分 别承担。《 国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》 （ 国发（２ ０ １ ０ ） ９ 号）中对审批权 限作出了最新的：《 外商投资产业指导目录》中总投资额 （ 包括）增资３亿美元以下的鼓励 类、允许类项目，除 《 核准的投资项 目目录》需由国务院有关部门核准外，由地方政 府核准；除法律明确由国务院有关部门审批外，在加强监管的前提下，国务院有关部门可将 本部门负责的审批事项下放到地方审批，服务业领域外商投资企业的设立 （ 金融、电信服 务除外）由地方按照有关进行审批。事实上，加大地方审批权限可能是一把双刃 剑，一方面这一有利于实现外商投资化和便利化，另一方面，如果没有有力的监督，也 会因地方急于招商引资而出现不对外资加以甄别的情形，助长外资的 “ 寻租”现象。 第三，“ ”是一个不确定的概念，会随着经济的发展而不断发生变化。这一点可从 美国审查的发展演变中看到。美国的审查制度在设立之初，审查主要 倾向于对国防安全造成的交易，在 ２ ０ ０ ７年 《 外国投资与法》 （ 以下称为 Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ ） 颁布后，对于那些可能导致控制美国关键性基础设施的外资并购，也应进行审查。 这就使得对的定义不断拓宽。因此，对影响的外资并购的审查，不能依靠一成 不变的法律条文的 ，而应该按照本身的特性，通过概括性的规范和个案的分析来进 行。由此可以得出，我国的现有外资准入制度由于规则本身的原因和特性的原因在 方面存在缺陷，我国刚刚颁布的安全审查是我国外资准入制度的必要补充。 （ 二）功能定位 外资并购的审查制度建立在欢迎外资的基础之上， 其制度本身并不是要否认外资的 作用、阻碍外资的进入或是为主义寻找制度借口，而是要好一个度：即对外与 之间的平衡。这也是美国的审查制度一直以来所要达到的功能目的。美国长期 ［ ６ ］ 参见李科珍： 《 我国外 资准入 制度的 现状、 问题及其重构》 ， 《 北方》２ ０ １ １ 年第 １ 期， 第１ ５ ４ 页。 ７ ］ 同上文 ，第 １ ５ ４页。 ［ ［ ８ ］ 参见汤欣： 《“ 经济安全”与外资并购审查》 ， 《 当代》２ ０ ０ ８ 年第 １ 期， 第１ ０ ８ 页。 ［ ９ ］ 参见朱一飞 ：《 我 国 审查 制度 之功能定位一 兼与美国 审查制度 比较》 ，《 云南大 学学报版 》２ ０ ０ ９ 年第 １ 期 ，第 ５ １ 页。 以来欢迎外国投资。在 Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ的序言中，指出，Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ的目的是 “ 在促进外国投资、创造 就业机会、稳定就业的同时确保，以及改进外国投资对影响的审查程序” 。在 具体的制度措施方面，美 国审查制度通过积极运用缓和措施、外国投资委员会 （ 以下称为Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ ）的工作机制等体现出来；比如，Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 混合了肩负经济和 不同职责的 部门， Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ列明的Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 的包括： 财政部、国土、 商务部、、国 务院、总检察官、能源部、劳动部、国家情报局，以财政部为，其中劳动部和国家情报局是 依职权加入，不享有投票权。 ［ １ ０ ］ 我国的安全审查通知也充分肯定了外资的积极作用，并指出其 目的是为了引导外国投资者并购境内企业有序发展，，并借鉴美国外国投资委员会 的组织形式组织了跨部门的联席会议作为审查的审查机构。明确外资并购审查 的此种功能定位有助于我们合理、科学地评估可能引起的外资并购交易。 二、审查的对象 美国的审查制度比较成熟，因此，在讨论审查的对象是本文先论述美国的 审查对象，再讨论我国的审查对象，并对二者进行比较分析。 （ 一）美国审查制度的审查对象 美国审查主要针对造成外国人控制美国州际商业的外资并购交易。Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ： “ 任何外国人于１ ９ ８ ８ 年８ 月２ ３日以 后提出或尚未结束的并且会导致外国人控制美国州际商业的 购买、合并或接管”为 “ 管辖的交易” 。 ［ １１］ 美国审查制度对外国人、美国人、控制的概 念都进行了解释。外国人是指外国国民以及由外国利益方控制的实体，而外国利益方是指包括外 国在内的任何外国人。 ［ １ ２ ］ 对外国国民的判断方法较为简单，即国籍标准；在对外国企业的 界定方法上， 不是一般的注册地或经营地标准，而是采用资本控制标准。也就是说，即使是某一 个在外国注册并运营的企业，如果其最终为美国国民控制，则该企业不视为外国人；即使某一个 企业在美国注册与经营，如果其最终由外国国民控制，则仍然是外国人。美国人是指美国境内的 自 然人或从事州际商业活动的实体，不论其为任何国家的自然人或实体所控制。 ［ １ ３ ］“ 控制”是 理解 “ 管辖的交易”时一个非常重要的概念。财政部发布的实施细则解释了 “ 控制”的含义。 “ 控制”指直接的或间接的，无论行使与否，通过拥有所有权的多数或者少数但具有主导性的投 票权、董事会代表、代理投票、特殊股份、合同、正式或非正式安排一致行动或者其他方式来决 定、指导影响一个实体重要事件的；特别是 （ 但不限于）决定、指导下述事件或者与其相 似的影响实体的重要事件： （ ｉ ） 出售、出租、抵押或以其他方式转移主要的有形或无形资产， 无论是否通过正常的商业途径； （ｉｉ） 实体的重组、 并购或解散； （ｉｉｉ） 实体的生产设施、 运作 设施、研发设施的关闭、迁址或其他实质改变； （ ｉ ｖ ）实体的主要支出或投资，发行股票或债 券，或红利分配，或者实体的预算批准； （ Ｖ）选择新的行业或业务；（ ｖ ｉ ）签订、终止或者不 予履行重要合同；（ Ｖ ｉ ）实体对非公开的技术、财务或其他专有信息的管理政策或程序； （ｖｉｉｉ） 高管的任命或解雇；（ ｉ ｘ ）任命或解雇接触技术或美国机密信息雇员；（ ｘ ）修改公司章 程、选举权协议或其他组织文件。在考虑 “ 控制”时，如果一个以上外国人在实体中有所有权， 那么就要关注他们之间是否有关联、是否有正式或非正式的一致行动的安排、是否是同一外国政 ［ １ ０ ］ Ｐ ． Ｌ ． １ １ ０ － ４ ９ ， ２ ０ ０ ７ Ｈ Ｒ ５ ５ ６ ，§ ３ （ ｋ ） （ ２ ） ． ［ １１］ Ｐ ． Ｌ ． １ １ ０ － ４ ９ ， ２ ０ ０ ７ Ｈ Ｒ ５ ５ ６ ，§ ２ （ ａ ） （ ３ ） ［ １ ２ ］ ３ １ Ｃ ． Ｆ ． Ｒ § ８ ０ ０ ． ２ ０ ９ ， ２ １ ０ ， ２ １ １ ． （１ ９ ９ １ ） ． ［ １ ３ ］ ３ １ Ｃ ． Ｆ ． Ｒ ．§ ８ ０ ０ ． ２ ２ ０ ． （ １ ９ ９ １ ） ． 府的代理以及是否为同一外国控制。Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ及其实施细则关注的焦点已不在于外国投资者拥 有美国实体股份的多少，而在于外国投资者是否有影响美国商业利益重大事项的决定权。少数股 东的措施将不会被认为是 “ 控制” 。Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ的实施细则具体列举了 ６ 项少数股东的措 施， 并且Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 可以在个案的基础上判断其他少数股东的措施是否构成 “ 控制” 。在 “ 控制”的 对象上， Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ的实施细则使用了 “ 美国商业”的概念，即便外国投资者控制的只是 实体的一部分或者资产，只要该部分实体或者资产构成美国商业，那么该外国投资者的并购交易 就属于 “ 管辖的交易” ，进而就要接受的审查。 （ 二）我国审查制度的审查对象 依据安全审查通知的，我国并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配 套企业，重点、军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位； 外国投资者并购境内关 系的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装 备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。在该款之后，安全审查通知又对外资并购 的形式、控制的含义进行了。从并购的方式上来说，此处的 “ 外资并购”既包括股权并购 也包括资产并购，这与商务部 ２ ０ ０ ９年的 《 关于外国投资者并购境内企业的》的分类相同。 但是，安全审查通知与２ ０ ０ ９年的 《 关于外国者并购境内企业的》的不同之处是将收购中国 境内现有的外商投资企业也包括在审查的范围之内。 ［１４］ 控制的含义采取的是 《 公司法》 上的控股股东标准，即要求外国投资者的持股比例在 ５ ０ ％以上，或者不足 ５ ０ ％，但依其持有的 股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。 （ 三）审查制度审查对象之比较分析 从上述美国和中国的审查制度对审查对象的比较分析来看 ，美国的更加合理、 明确，可操作性也较强。这主要表现在：首先，美国的审查制度对外国人、美国人所采 取的不同标准的解释，使得从被并购方的角度来说 ， 在美国境内的所有自然人或实体在被并购的 时候都纳入其审查范围； 而从并购方的角度来说， 却将由美国国民控制的外国企业，在其并购美 国人的时候，不将其纳入审查范围。这一做法既完整地考虑到了的风险，也尽可能地减 少了审查范围，减轻了审查机构的负担。我国的安全审查通知没有对外国投资者、境内企业单独 做出解释，而是列举出了几种外资并购境内企业的形式。那么这就引发以下两个问题：第一，在 境外设立或控制某公司的境内公司、企业或者自然人是否属于外国投资者？其对境内公司进 行的可能引起的并购是否要进行审查？按照２ ０ ０ ９年的 《 关于外国者并购 境内企业的》对 “ 境内公司、企业或 自然人以其在境外设立或控制的公司名义并购与 其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇”的来看，我 国的政策更倾向于认定这种性质的外国投资者并非审查制度意义范围内的外国投资者。 如果这样理解的话，则在这一点上与美国对外国投资者的是相同的；第二，我国的安全审查 通知的外国投资者并购的情形之一为 “ 外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资 企业协议购买境内企业资产并运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权。 ”这是为 了避免外国投资者规避审查而外资并购的一种情形还是说我国境内外商投资企业的 并购行为都有可能引发审查？如果是后者， 该实施并购的外商投资企业中外国投资者的 持股比例有无？其实，这两个问题都可以归结为如何定义外国投资者的问题。笔者认为，对 于我国而言，比较适宜的办法是借鉴美国的审查制度所的资本控制标准。 其次，在 “ 控制”的解释上，我国对 “ 控制”采取控股股东的标准解释，显然没有美国的 审查制度对 “ 控制”解释得严格。从美国对 “ 控制”的解释来看，美国没有采用持股 ［ １ ４ ］ 李： 《 中国审 查法 律制度简析》 ， 《 中国外资》２ ０ １ １ 年第６ 期， 第２ １ ９ 页。 数量标准，而是采用具有主导性的投票权、代理投票等多种方法来判断外国投资者可能造成的具 有控制作用的影响。笔者认为，我国的安全审查通知所的单纯采用持股数量或表决权来判断 是否构成控制容易遗漏通过合同或协同行为等造成控制的情形，因此也应对通过其他方式造成控 制的情形加以。美国的审查制度对何为重要事件进行了不完全列举，我国的安全审 查通知只是简单对 “ 股东会或股东大会、董事会的决议”造成的重大影响，在这一点来看， 我国的安全审查通知的可以影响形成控制的范围更广。我国的这种方法一方面有利 于我国的，另一方面也给审查机关留下了很大的裁量空间。商务部于 ２ ０ １ １ 年 ８ 月发布的 《 商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的》 （ 以下称为 《 商务部规 定》 ）就对这一问题进行了补充性，即 “ 对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内 容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规 避并购安全审查 ，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易 等方式。 ”这一补充与美国判断何为 “ 控制”的方法相似，是一个非常大的进步。 三、审查的考量因素 一般来讲，在对审查对象进行审查时，应有一定的审查标准， 但是由于概念的不确 定性，我国和美国的审查制度都没有对审查标准作出具体。美国的审查制 度在涉及到审查标准的问题时，列举出了 １ １ 项应该考虑的因素； 我国的安全审查通知了审 查的内容。 ［ １ ５ ］ 本文试图从的类型入手， 对审查的考量因素进行分析。 在审查过程中，并购方所属国与东道国之间的关系是不可忽略的一个因素，而正是 这个因素使得外资并购审查的性意味比反垄断审查要强的多。性因素是一个完 全不可控的因素。在的外资并购审查过程中都应该注意避免性因素对 审查的过多干预，以免审查制度被国内的并购方竞争对手利用，增加投机的可能， 使审查制度成为主义的工具。在中海油并购尤尼科案中，中海油的竞争对手雪佛龙 的行为就难免让人怀疑其是不是对美国的审查机制进行了性的利用。中海油并购尤 尼科本来是一次正常的商业行为。尤尼科只有 ４ ０ ％的石油和天然气产量是产 自于美国本土，并 且尤尼科的石油只占美国所消费石油量的不到 １ ％。也就说，美国有充足的石油供应商 替代者来替代尤尼科；中海油的此次并购完全遵守美国的法律法规，并主动通知了 Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ ； 从经济学的角度来说，中海油并购尤尼科后，也不可能千里迢迢将墨西哥湾产的石油运往中国， 因为成本太高，中国完全可以省下这笔成本来购买其周边供应的石油。但是，正是这样一个从经 济学的角度看来完全正常的商业行为由于该国对于中国的而在巨大的压力下失败 了。虽然该案是个案， 但是如果此类的案件过多，则会对一国的对外政策和经济发展造成影 响， 因此， 我国的国 家安全审查制度应注意尽量降低因 素的 影响。 外资并购所引起的大致可以分为三类： 第一类是该外资并购会使东道国依赖于 对关键商品或服务享有控制权的外国供应商， 并且此外国供应商有可能会不提供、延期提供或附 加条件地提供此关键商品或服务； 第二类是该外资并购会导致技术或其他专业技能被转移给外国 实体或外国实体所属的，而此外国实体或外国实体所属的会以一种损害东道国国家利益 的方式行使该技术或专业技能；第三类是该外资并购会为渗入、或暗中一国经济的关键 ［ １５ ］ 安全审查通知的 并购 安全审 查内 容：（ 一） 并购 交易对国防 安全， 包括对国防需要的国内 产品生产能 力、国内 服 务提供能力和有关 设备 设施的 影响。（ 二）并购 交易对国家经 济稳定运行的 影响。（ 三）并购交易 对社会基本生活秩序的影响。 （ 四） 并购交 易对涉及国 家安全关键技术研发能力的影响。 商品或服务提供途径。 ［ １ ６ ］ 在判断是否产生第一类时，我们需要考虑以下三个因素： 第一， 该行业是否高度集中； 第二， 替代产品的数量；第三， 更换供应商的成本。 ［ １ ７ ］ 在判断是 否产生第二类时，我们需要考虑的是所可能涉及的技术或专业技能的范围有多大， 以及此次并购会给外国实体的带来什么不同？ ［ １ ８ ］ 判断是否产生第三类的外资并购 就会比较复杂。这需要多个部门相互配合，互通信息，并多与因素相融合。需要说明的是， 在对外资并购的案件进行审查时，上述三种可能产生的并不一定是单独存在的，而往往是并 存于一个外资并购案中，这就需要我们综合考虑各种因素，对这三种进行逐个分析。在意大 利芬梅卡尼卡集团（Ｆ ｉ ｎ ｍ ｅ ｃ ｃ ａ ｎ ｉ ｃ ａ ）并购美国Ｄ Ｒ Ｓ Ｔ ｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｉ ｅ ｓ 公司一案中便体现出需要对这三 种可能出现的进行分析。意大利芬梅卡尼卡集团是国际上最有名的涉及航空、航 天、能源、交通和信息技术领域的高科技大型集团之一。意大利拥有该公司 ３ ３ ％的股权并 且可以委任一半的董事会。Ｄ Ｒ Ｓ Ｔ ｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｉ ｅ ｓ 是为军队、情报部门等提供集成产品和服务的 主要供应商。Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 对Ｆ ｉ ｎ ｍ ｅ ｃ ｃ ａ ｎ ｉ ｃ ａ 并购Ｄ Ｒ Ｓ Ｔ ｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｉ ｅ ｓ 的交易进行的审查。结合上 文所提到的三种，此次并购交易所应考虑的因素包括： （ １ ）意大利会不会 Ｄ Ｒ Ｓ Ｔ ｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｉ ｅ ｓ 与美队之间的供货合同？ ［ １ ９ ］ （ 第一种）（ ２ ）在市场上并不多见的 Ｄ Ｒ Ｓ的产 品和服务是否受美国出口控制的规制 （ 第二种） ？ ［ ２ ０ ］ （ ３ ）缓和协议是否能够有效受 到美国出口控制规制的商品和服务的泄漏 （ 第二种） ？（ ４ ）缓和协议是能够意大利 对 Ｄ Ｒ Ｓ产品可能的漏洞进行窥探 （ 第三种） ？最后，在 Ｆ ｉ ｎ ｍ ｅ ｃ ｃ ａ ｎ ｉ ｃ ａ 采取了一系列缓和 措施后，Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 批准了该项并购交易。 四、审查的程序 中国和美国在审查的程序方面没有实质性差别。首先，从实施审查的主管 机关来看，美国实施审查的主管机关外国投资委员会 （ 简称 Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ ）是一个跨部 门的机构，由财政部、国土、商务部、、国务院、总检察官、能源部、劳动部、国 家情报局等组成，以财政部为，总统和财政部长还可以根据个案，指定其认为合适的部门或 机构成为 Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 的；我国审查的主管机关也采取了跨部门的设置方式，建立了安 全审查部际联席会议 ，由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相 关部门开展并购安全审查。这样的设置方式无疑是合理的，因为并购涉及各行各业，主管机构设 计的灵活性有助于熟悉某个行业的机构在遇到具体的并购安全审题时加入进来，运用专业性 的知识进行分析， 对涉及的并购审查做出尽可能客观、科学的判断。 其次， 就具体的安全审查程序而言， 基本上都包括提出申 请→审查 （ 一般审查）→调查 （ 特别审查）→总统决定 （ 国务院 决定）四 个阶段。 美国的国 家安全审查制度比 较成熟， 下面是 根据美国Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ的以图表的形式概括审查的程序。在这中间有两个方面比较重要： 第一，在提出申请之前的非正式商谈程序并非强制性的法律程序。与之相比，我国安全审查通知 并没有对申请前的商谈程序做出， 但是 《 商务部》了 提交申请前的商谈。Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ 也鼓励交易双方在提出申 请前与Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 进行商谈。 这是因为， 一方面申报前的商谈程序为Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ ［ １ ６ ］ Ｔ ｈ ｅ ｏ ｄ ｏ ｒ ｅ Ｈ ． Ｍ ｏ ｒ ａ ｎ ， Ｔ ｈ ｒ ｅ ｅ Ｔ ｈ ｒ ｅ ａ ｔ ｓ ： Ａ ｎ Ａ ｎ ａ ｌ ｙ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ Ｆ ｒ ａ ｍ ｅ ｗ ｏ ｒ ｋ ｆ ｏ ｒ ｔ ｈ ｅ Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ Ｐ ｒ ｏ ｃ ｅ ｓ ｓ ， Ｗａ ｓ ｈ ｉ ｎ ｇ ｔ ｏ ｎ Ｄ Ｃ ： Ｐ ｅ ｔ ｅ ｒ ｓ ｏ ｎ ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｆ ｏ ｒ ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ ｅ ｃ ｏ ｎ ｏ ｍ ｉ ｃ ｓ ， ２ ０ ０ ９ ， ｐ ． １ ． ［ １ ７ ］ Ｉ ｄ ． ， ｐ ． ８ ． ［ １ ８ ］ Ｉ ｄ ． ， ｐ ． １ ５ ． ［ １ ９ ］ Ｉ ｄ ． ， ｐ ． ３ ０ ． ［ ２ ０ ］ Ｉ ｄ ． ，ｐ ３ ０ ． 提供了 充裕的时间来考虑并购交易是否涉及问题。 如果交易涉及问题， Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ 可以通过与并购双方商讨修改交易的方式或达成协议以消除所涉及的问题，从而缓解了 因 程序时间短暂而产生的压力； 另一方面， 交易双方还可以借此避免进入正式程序后由于交易被 损害而被所产生的损害其形象的负面影响。第二，在整个程序的进行过程中， 缓和协议是一个贯穿始终可以运用的工具。如果主管机关认为该交易所产生的可以 通过协议加以，且其他的法律没有办法处理其中所产生的时，主管机关可以通 过签订缓和协议的方式来批准交易。美国第 １ １ ８ ５ ８ 号行政令特意对 Ｃ Ｆ Ｉ Ｕ Ｓ行使此项做出了规 定。我国安全审查通知和 《 商务部》都还没有对通过缓和协议处理问题做出。 但是，鉴于商务部在反垄断领域通过附加性条件批准经营者集中的经验，笔者认为，我国国 家安全审查的主管机关在实践中也很有可能会通过缓和协议来处理问题。 在全球范围内，许多国家都建立了外资并购的审查制度。我国的外资并购 审查制度是我国外资准入制度的必要补充，反映了我国外资政策由盲目引进到甄别的演变。 在探讨外资并购审查制度时，我们首先应该明确地是，审查制度的前提是欢迎 外资，其 目 标是要把握对外与的平衡。在外资并购审查制度中，审查对象 是首要解决的问题，因为它决定了哪些并购行为应进入该程序。审查时应考虑的因素对 审查的决策具有重要作用，因此应谨慎分析。但审查对象和审查时应考虑的因素都会因为国家安 全概念本身的不确定性而具有不确定性。外资并购的审查制度不应过多地包含因 素。我国的外资并购审查制度由于刚刚出台，需要在实践中不断检验并逐步完善。 责任编辑 ：姚 莹